PL 4540/2021 - (Da Sra. Talíria Petrone e outros/outras) - Altera o artigo 155 do Código Penal para prever o furto por necessidade e o furto insignificante e dá outras providências.

PROJETO DE LEI Nº /2021

(Da Sra. Talíria Petrone e outros/outras)

Altera o artigo 155 do Código Penal para prever o furto por necessidade e o furto insignificante e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O art. 155 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

Furto

“Art. 155..............................................................................................

............................................................................................................

§1º Para fins do disposto no caput, considera-se:

Furto por necessidade

I – quando a coisa for subtraída pelo agente, em situação de pobreza ou extrema pobreza, para saciar sua fome ou necessidade básica imediata sua ou de sua família;

Furto insignificante

II – se insignificante a lesão ao patrimônio do ofendido.

............................................................................................................

§ 2º Se é de pequeno valor a coisa furtada e se não for o caso de absolvição, o juiz deverá substituir a pena de reclusão pela pena restritiva de direitos, ou aplicar somente a pena de multa.

................................................................................................................

§8º Não há crime quando o agente, ainda que reincidente, pratica o fato nas situações caracterizadas como furto por necessidade e furto insignificante, sem prejuízo da responsabilização civil.

§ 9º Em todas as modalidades de furto, a ação penal se procede mediante queixa.” (NR).

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICATIVA

O crime de furto, nas modalidades simples (art. 155, caput) e qualificadas (art. 155, §§4º e 5º)¹, é um delito cuja definição do tipo, diferente do roubo, se caracteriza por uma violação patrimonial despida de qualquer conteúdo violento, incluindo a violência física e a ameaça.

Tal delito, todavia, corresponde a 11,7% dos delitos pelos quais as pessoas se encontram encarceradas no Brasil – terceiro país em população carcerária do mundo, de acordo com dados mais recentes do INFOPEN de junho de 2017². Metade destes delitos corresponde a furtos qualificados (pena de 2 a 8 anos na hipótese do §4º e 3 a 8 anos na hipótese do §5º)³ e a outra metade é referente ao furto simples (pena de 1 a 4 anos). O número de 61.115 (11,7%) de crimes de furtos tentados/consumados pelos quais as pessoas privadas de liberdade foram condenadas ou aguardam julgamento demonstra a importante incidência deste delito nas prisões brasileiras, em um contexto estrutural de superencarceramento e superlotação prisional.

Este superencarceramento, por sua vez, incide majoritariamente sobre a população negra. Pesquisa acadêmica empírica e os diversos dossiês produzidos por órgãos internacionais, como a ONU⁴, têm demonstrado que o funcionamento do sistema penal brasileiro é caracterizado por intensa seletividade racial⁵. Pessoas negras, quando investigadas ou processadas criminalmente, sofrem mais com

1 O delito previsto no art.155, §4º-A, embora seja também uma modalidade qualificada, foi incorporado ao Código Penal apenas em 2018, não constando no Relatório do INFOPEN ora utilizado que se refere a junho de 2017.

2 INFOPEN, Ministério da Justiça e Segurança Pública (Departamento Penitenciário Nacional). Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias –junho de 2017. Disponível em: < http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen >. Acesso em: 14 de jan. 2020.

3 O §4º-A, conforme já afirmado, foi incluído pela Lei n.13.654 de 2018, não havendo situações referentes a este caso no INFOPEN de junho/2017, portanto.

4 Nesse contexto, destaca-se trecho do Relatório Mundial 2015 sobre direitos humanos da ONU, no sentido de que “negros enfrentam risco significativamente maior de encarceramento em massa, abuso policial, tortura e maus-tratos, negligência médica e recebem sentenças maiores que os brancos pelo mesmo crime e a discriminação na prisão – sugerindo alto grau de racismo institucional”. ONU. Relatório mundial 2015: Brasil. Condições das prisões, torturas e maus-tratos a detentos. Organização das Nações Unidas, 2016. Disponível em: https://www.hrw.org/pt/world-report/2015/country- chapters/268103#3ea-6cd. Acesso em 14 de jan. 2020.

arbitrariedades policiais e judiciais e têm mais dificuldades de acesso à defesa no sistema de justiça criminal.⁶

O tratamento mais severo do sistema penal contra pessoas negras e pobres se articula com o racismo institucional, com aspectos socioeconômicos e demográficos, pressupostos morais e dinâmicas técnico-processuais que não foram modificados no processo de democratização do país.⁷ Nesse sentido, Renato Sérgio de Lima⁸, articulando diversas pesquisas empíricas sobre o tema, observou que, nos crimes contra a propriedade, pessoas negras têm mais chances de serem encarceradas do que pessoas brancas. O pesquisador percebeu ainda, a partir de análise de fluxos processuais, que mulheres negras são as mais vulneráveis ao processo de encarceramento⁹.

Assim, o delito de furto, que é um crime sem violência contra a pessoa e, em geral, de baixa lesividade¹⁰, dinamiza um processo de criminalização desproporcional que resulta em altas taxas de encarceramento seletivo.

Outro aspecto político-criminal importante em relação ao delito do art. 155 do CP se manifesta quando comparamos a criminalização do furto em relação a outros

5 A seletividade racial do sistema penal é evidenciada, por exemplo, no Relatório de Audiência de Custódia realizado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia. De um total de 1089 flagrantes analisados em 2015, a raça autodeclarada pelas pessoas presas em flagrante foi de 99,3% de pretos/pardos. Em 2016, em um total de 4981 flagrantes analisados, os dados se repetem, com 99,2% de autodeclarados pretos/pardos. Em 2017, foram 98,7% autodeclarados pretos/pardos, de um total de 6135 flagrantes analisados. Em 2018, constatou-se 98,2% de autodeclarados pretos/pardos e 1,8% de brancos de um total de 5588 flagrantes. Defensoria Pública do Estado da Bahia. Relatório das audiências de custódias na comarca de Salvador/BA: anos de 2015-2018. Salvador: ESDEP, 2019.

6 ADORNO, Sérgio. Discriminação racial e justiça criminal em São Paulo. Novos Estudos CEBRAP. N.43, 1995, p.45-63. LIMA, Renato. Atributos raciais no funcionamento do sistema de justiça criminal paulista. Revista São Paulo em Perspectiva. N.18, p.60-65, 2004. ALVES, Dina. Rés negras, juízes brancos: uma análise da interseccionalidade de gênero, raça e classe na produção da punição em uma prisão paulistana. Revista CS, 21, p.97-120. Cali, Colombia: Facultat de Derecho e Ciencias Sociales, Universidade Icesi, 2017

7 LIMA, op. cit.

8 LIMA, Renato. Atributos raciais no funcionamento do sistema de justiça criminal paulista. Revista São Paulo em Perspectiva. N.18, p.60-65, 2004.

9 Observando fluxos processuais de mulheres e homens brancos e negros que foram indiciados pelo crime de roubo consumado (art. 157, CP), o pesquisador observou as trajetórias dos indivíduos, nas quais “os homens brancos têm diminuída sua probabilidade de serem condenados e cumprirem, efetivamente, penas de prisão e, em sentido contrário, as mulheres negras são, proporcionalmente, muito mais punidas com prisão do que as demais mulheres e, mesmo, do que os homens negros”. LIMA, Renato. Atributos raciais no funcionamento do sistema de justiça criminal paulista. Revista São Paulo em Perspectiva. N.18, p.60-65, 2004, p.63.

10 Em pesquisa sobre a criminalização do furto que analisou 2494 processos judiciais em cinco localidades brasileiras (Belém, Recife, Porto Alegre, Distrito Federal e São Paulo), foi encontrado que 50% dos casos de furto analisados envolviam o furto de objetos de até 1 salário mínimo. BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e Prisão Provisória na Criminalização do Furto: da presunção de inocência à antecipação da pena. Dissertação (Mestrado em Direito) − Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, Brasília, 2006, p.68.

delitos sem violência e contra o patrimônio. Em pesquisa realizada na Universidade de Brasília, Carolina Costa Ferreira¹¹ comparou processos judiciais de furto (art. 155 do CP), roubo (art. 157 do CP) e peculato (crime contra a administração pública tipificado no art. 312 do CP), que tramitaram nos Tribunais Regionais Federais. A pesquisa concluiu que o sistema de justiça criminal é muito mais rigoroso na persecução aos crimes contra a propriedade do que em relação ao crime contra a administração pública.

Os dados empíricos trabalhados na pesquisa de Ferreira¹² ajudam a compreender como o crime de furto, mesmo sendo delito cometido sem violência e contra o bem jurídico patrimônio, ocupa lugar importante nas estatísticas de encarceramento por tipo penal. A pesquisadora da Universidade de Brasília observou empiricamente que o judiciário aplica com maior rigor e intensidade a pena privativa de liberdade nos crimes contra o patrimônio, através de diversos mecanismos como penas bases mais altas, resistência em substituir pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito e predileção pelo regime fechado. Em muitos casos, a seletividade se manifesta de forma sutil, através, por exemplo, da imputação de crimes complementares, especialmente de tipos associativos, o que normalmente não ocorre nos casos de peculato.

Nesse contexto, a criminalização do furto e o seu papel no quadro do superencarceramento brasileiro têm produzido debates acadêmicos e político-criminais sobre a desproporcionalidade entre o potencial lesivo do delito e as consequências em termos de encarceramento. Fabiana Barreto¹³, discutindo a violação da presunção de inocência em casos de decretação de prisão provisória na persecução de crimes de furto, apontou que a vedação legal à prisão nessas hipóteses é o único caminho capaz de adequar à criminalização do furto com os princípios da proporcionalidade, intervenção mínima do direito penal e lesividade¹⁴.

11 FERREIRA, Carolina Costa. Discursos do Sistema Penal: a seletividade no julgamento de furto, roubo e peculato nos Tribunais Regionais Federais do Brasil. Dissertação (Mestrado em Direito) − Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, Brasília, 2010.

12 Idem, ibidem.

13 BARRETO, 2006.

14 A pesquisadora, inclusive, observa que na ocasião dos debates legislativos sobre a democratização do sistema de justiça, logo após a promulgação da Constituição de 1988, foram apresentados projetos de lei que passavam a considerar o furto como crime de menor potencial ofensivo (PL 3.698/1989) e determinava que furtos de pequeno valor deveriam ser considerados crimes de menor potencial ofensivo (PL nº 1.708/1989). BARRETO, 2006.

Uma questão importante é que a aplicação do princípio da insignificância pelo sistema de justiça é muito restritiva e, acima de tudo, inconsistente¹⁵. Em pesquisa empírica sobre a aplicação do princípio da insignificância em casos de furto realizada na Pontifícia Universidade Católica de Campinas, Thaís Cândido e Fernanda Ifanger¹⁶ observaram que, mesmo com os critérios definidos pelo STF, a aplicação do princípio varia de acordo com as opções político criminais dos atores jurídicos (juízes), não funcionando, em termos estruturais, para equilibrar a desproporção entre criminalização, inclusive como pena de prisão, e ínfimas lesões ao bem jurídico.

Assim, a pesquisa da PUC-Campinas demonstra que a aplicação do princípio - e consequente afastamento da tipicidade do crime - restringe-se a situações muito específicas, que extrapolam, em rigor, os critérios do STF, normalmente com a articulação de circunstâncias como crime tentado, restituição do bem e valores subtraídos excepcionalmente baixos e irrelevantes para as vítimas¹⁷. Por outro lado, a negativa também se fundamenta em critérios estranhos à jurisprudência do STF, tais como maus antecedentes do sujeito criminalizado, não recepção da teoria pela doutrina brasileira, furtos qualificados por escalada ou rompimento de obstáculos (mesmo que os valores sejam ínfimos), entre outros.

Nesse contexto, para a efetiva realização dos princípios da proporcionalidade, intervenção mínima do direito penal e lesividade, é prudente que o poder legislativo, independente da aplicação judicial do princípio da insignificância, em gesto de política criminal que se adequa aos princípios penais constitucionais e à demanda de redução do superencarceramento, determine do ponto de vista legal que o furto, nas hipóteses em que norteado por necessidade premente do agente, e nas hipóteses de dano irrisório ao patrimônio, não seja considerado crime, nos termos propostos neste Projeto de Lei.

Sobre o processamento mediante queixa, importante notar que, no sistema jurídico brasileiro, a ação penal de iniciativa privada é regida pelo princípio da oportunidade, ao contrário da ação penal pública, que é regida pelo princípio da

15 CÂNDIDO, Thais Cristina; IFANGER, Fernanda. A política criminal realizada pelo poder judiciário: uma análise da aplicação do princípio da insignificância nos crimes de furto julgados pela cidade de Campinas-SP. Revista de Estudos Empíricos em Direito. Vol.05, n.02, 2018, p.09-25.

16 Idem, ibidem.

17 CÂNDIDO; IFANGER, 2018.

obrigatoriedade, cabendo, portanto, ao ofendido decidir se tem ou não interesse na proposição da ação.

Nesse sentido, não se pode olvidar que o furto, inserido no Título II do Código Penal – Dos Crimes contra o Patrimônio - tem notório conteúdo privado, eis que apenas o patrimônio do ofendido é atingido pela conduta criminalizada, portanto, plenamente admissível que o exercício da persecução penal se dê mediante queixa. Pesquisa Nacional de Vitimização¹⁸, publicada em 2013, pela Secretaria Nacional de Segurança Pública, órgão do Ministério da Justiça e Segurança Pública, apresenta dados aptos a embasar uma reforma legislativa tal qual a proposta pelo presente Projeto de Lei. Segundo o estudo, nos prévios 12 meses à realização das entrevistas, 9,8% dos entrevistados declararam ter sofrido furto de objetos, 1% furto de automóveis e 0,4% furto de motocicleta. Dentre as razões que levam as pessoas ofendidas em seu patrimônio a realizarem o registro da ocorrência perante as autoridades policiais, a recuperação do bem furtado é o motivo predominante nas três espécies de furto (68,6% dos que tiveram sua motocicleta furtada, 51% dos que tiveram o carro furtado e 39,7% dos que tiveram algum objeto furtado), ao passo que a punição do agente responsável não alcança uma taxa expressiva (14,8% das pessoas que tiveram sua motocicleta furtada, 15,4% dos que tiveram o carro furtado e 18,5% dos que tiveram algum objeto furtado).

Segundo a pesquisa de André Luis Alves de Melo, desde os anos 1990, “todos os países da América Latina, menos o Brasil, adotam a oportunidade da ação penal expressamente em suas legislações”¹⁹. Com suas particularidades, Argentina, Chile, Uruguai, Paraguai, Venezuela, Peru, Equador, Bolívia, Nicarágua, El Salvador e Cuba adotam o princípio da oportunidade da ação penal em casos em que o interesse público não é afetado. Além disso, República Dominicana e Costa Rica preveem a insignificância dentre as razões para a ação penal deixar de ser proposta pelo órgão competente. E, por fim, México, Honduras e Colômbia adotam de forma mais genérica a oportunidade da ação penal pelo órgão acusatório. Por fim, nota o autor que “na

18 CRISP; DATAFOLHA. Pesquisa Nacional de Vitimização – Sumário Executivo. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), 2013. Disponível em: <http://www.crisp.ufmg.br/wp- content/uploads/2013/10/Relat%C3%B3rio-PNV-Senasp_final.pdf >. Acesso em 14 de jan. 2020.

O estudo apresenta dados qualitativos e quantitativos sobre 12 tipos de ocorrência passíveis de registro policial, dentre elas o furto, dividido em três grupos: i) furto de automóveis; ii) furto de motocicletas; e

iii) furto de objetos. Para tanto, foram realizadas 78 mil entrevistas com pessoas acima de 16 anos, entre junho de 2010 a maio de 2011 e junho de 2012 a outubro de 2012, abrangendo 346 municípios, todos com mais de 15 mil habitantes.

19 MELO, André Luís Alves de. A Inconstitucionalidade da obrigatoriedade da ação penal pública.

Tese de doutorado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2016.

América Latina prevalece a obrigatoriedade da ação penal em delitos mais graves; e a oportunidade da ação penal para delitos menos graves”²⁰.

1) Acerca da tipificação do furto por necessidade

A pandemia encontrou e aprofundou uma conjuntura de vulnerabilidade socioeconômica, que conjugava já altas taxas de desemprego e precarização no mundo do trabalho e um processo inflacionário, penalizando, principalmente, as famílias mais pobres.

O desemprego afeta especialmente nossa população jovem e negra, que, não por coincidência, protagoniza também os índices de encarceramento. Entre os jovens de 18 a 24 anos, a taxa de desocupação ficou em 29,5% no 2º trimestre deste ano, aproximadamente o dobro da média geral, que inclui toda a população. Da mesma forma, a taxa de desocupação entre negros é muito maior quando comparada à taxa entre brancos, segundo o IBGE.

A inflação atual, segundo o Indicador de Inflação por Faixa de Renda do IPEA, é bem maior para as famílias de baixa renda. Para este segmento, a alta decorre principalmente de variações dos seguintes preços (no acumulado de 12 meses até setembro): a) alimentos no domicílio, com destaque para: carnes (24,9%); aves e ovos (26,3%) e leite e derivados (9,0%) b) 28,8% da energia elétrica, c) 34,7% do gás de botijão.

De acordo com a Pesquisa Nacional da Cesta Básica de Alimentos, realizada mensalmente pelo DIEESE (Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos)²¹ em 17 capitais, comparando o valor em março de 2020 e março de 2021, o preço do conjunto de alimentos básicos teve aumento em todas as capitais pesquisadas.

Neste cenário, mais da metade da população sofre com algum grau de insegurança alimentar e quase 10% está passando fome. São cerca de 20 milhões de brasileiros que não tem o que comer em suas casas, segundo o Inquérito Nacional sobre Insegurança Alimentar no Contexto da Pandemia da Covid-19 no Brasil.

Esta escalada da miséria e da fome no Brasil provocada pela crise social e econômica coloca novamente em evidência o problema dos furtos de itens básicos e de

20 Idem, ibidem. Vale ressaltar que, conforme o mesmo autor, em países europeus como Inglaterra, França, Bélgica, Suécia e Holanda também se faz presente a discricionariedade da ação penal. E mais especificamente acerca da ação penal condicionada à representação do ofendido, tem-se as experiências dos sistemas jurídicos da Itália, Portugal e Alemanha.

21 https://www.dieese.org.br/analisecestabasica/2021/202103cestabasica.pdf

pequeno valor e do chamado furto famélico, isto é, o furto de alimentos destinados a satisfazer necessidades vitais básicas e imediatas, como pode se verificar nas recentes matérias veiculadas na mídia sobre a sobrecarga do judiciário com furtos praticados por pessoas famintas.²²

A figura do “furto famélico”, isto é, o furto motivado pela necessidade de se alimentar é, ao menos em tese, pacificamente admitida no direito brasileiro como modalidade do Estado de Necessidade, excludente de ilicitude prevista nos artigos 23 e 24 do Código Penal, aplicada ao crime de furto.

Na legislação brasileira, o Estado de Necessidade é uma das excludentes de ilicitude previstas no artigo 23 e se constitui de dois elementos: a situação de necessidade, isto é, perigo atual a bem jurídico do agente ou de terceiro, e a ação necessária, a ação que lesa bem jurídico alheio quando não há uma alternativa para evitar o perigo, se não pela sua ação imediata²³. Ou seja, no Estado de Necessidade há um conflito de direitos cuja solução precisa ser resolvida mediante a ponderação dos direitos envolvidos, no qual o bem jurídico alheio é sacrificado para a preservação do bem jurídico ameaçado, reconhecido como sendo de maior importância.

No caso do “furto famélico”, ou furto por necessidade a situação de necessidade está configurada pelo perigo ao bem jurídico vida do agente ou de pessoas próximas a ele. A ação necessária é a subtração de coisa móvel que possa satisfazer necessidades materiais imediatas, em geral, mas não apenas alimentos.

1.1 Casos emblemáticos

Como pontuado, não há dúvidas, em abstrato, que o direito à vida deve prevalecer sobre o direito de propriedade. Por isso mesmo, nem a doutrina, nem a jurisprudência tem dificuldade em reconhecer a validade da figura do furto famélico. No entanto, a prática judiciária cotidiana, deparada com inúmeras situações de furtos motivados por necessidades materiais urgentes, muitas vezes se recusa, sob variados argumentos, a reconhecer a situação de necessidade.

Tais situações envolvem numerosos casos de furto famélico, mas também de itens básicos de pequeno valor, como itens de higiene pessoal e outros voltados ao atendimento de necessidades prementes do agente, conforme largamente noticiado nos

22 https://oglobo.globo.com/brasil/furtos-praticados-por-quem-nao-tem-que- comer-sobrecarregam-tribunais-geram-debate-no-judiciario-1-25249276

23 TAVARES, Juarez, Fundamentos da teoria do delito, p. 323.

últimos meses²⁴. Em meio ao auge da pandemia do coronavírus e contrariando recomendação do Conselho Nacional de Justiça, que previa a liberdade de presos em grupo de risco e crimes mais leves, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve preso homem acusado de furtar uma cartela com barbeadores no valor de 22,56 reais²⁵. Este ano, o Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu contra uma decisão que absolveu, fundamentada no princípio da insignificância, dois homens acusados de roubar alimentos vencidos no pátio de um supermercado no valor de R$ 50,00.²⁶ Por fim, episódio recente chocou a opinião pública: a prisão- mantida por mais de cem dias- de uma diarista em frente ao seu filho de cinco anos por furto de água²⁷.

Ora, a estrutura pública do Poder Judiciário deve estar voltada para a defesa de bens jurídicos essenciais à manutenção da vida em sociedade, sendo assim, o Estado deve ocupar-se de lesões significativas, crimes que têm potencial de efetivamente causar lesão, observadas a proporcionalidade entre o fato, a sanção e seus custos ao Poder Público. A criminalização de atos de baixíssima repercussão social, que configuram na verdade expressão de uma profunda crise social e econômica, gera uma distorção, na medida que coloca o aparato estatal a serviço da proteção de bens de valores irrisórios, gerando uma sobrecarga do Judiciário. Só na cidade de São Paulo, por exemplo, são registrados em média 468 furtos diários, sendo boa parte deles passíveis de enquadramento no princípio da “insignificância penal”, pelo valor do objeto furtado e condições envolvidas no furto.

Analisando os gastos do Judiciário, em média, um Promotor de Justiça do Ministério Público Estadual ganha por dia o valor base de, no mínimo, R$827,00. Já um juiz ganha em torno de R$870,00 diários. Somados, esses valores configuram um gasto de pelo menos R$1.697,00, desconsiderando ainda outros diversos custos necessários ao processo. Ao ponderar estes custos em comparação ao próprio bem tutelado, como por exemplo, um saco de 1kg de feijão, que custa

24 https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2021/12/08/justica-de-sp-nega- dois-pedidos-de-liberdade-a-pai-de-6-filhos-preso-por-furtar-carne-seca- chocolates-e-suco-em-po-de-supermercado.ghtml; https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2021/11/prisao-por-furto-de-xampu- botijao-chocolate-e-miojo-se-arrasta-para-cortes-superiores.shtml

25 https://www.cartacapital.com.br/justica/em-plena-pandemia-justica-de-sp- mantem-preso-homem-que-roubou-prestobarba/

26 https://www.jota.info/justica/homens-acusados-de-roubar-alimento-vencido- sao-absolvidos-mas-mp-recorre-28102021

27 https://www.bbc.com/portuguese/brasil-59314206

em média R$ 7,00, percebe-se que os gastos do procedimento oneram muito mais que o próprio bem em questão, que possui um valor irrisório, sendo cerca de 241 vezes maior do que o objeto furtado.

A fim de corrigir tais distorções, a alteração legislativa busca, portanto, tornar evidente a causa excludente de ilicitude nos casos de furto por necessidade²⁸. O projeto explicitamente exclui a ilicitude do furto de coisa voltada a suprir necessidade imediata do agente ou de sua família, fazendo a opção legislativa de privilegiar os direitos decorrentes da própria necessidade de reprodução material da vida, o que está em harmonia indiscutível com a Constituição Federal de 1988 e sua diretriz geral de proteção à vida e aos direitos sociais elementares para a sua reprodução.

Importante destacar, nesse sentido, que não se trata de concessão ou benefício, mas de instrumento legislativo com o objetivo de concretizar o exercício de direitos fundamentais, não apenas o direito à vida, sem o qual não é possível o exercício de nenhum outro direito, como também direitos sociais como o direito à alimentação e à saúde quando não há outros meios de suprir as necessidades materiais imediatas por eles reconhecidos.

2) Acerca do reconhecimento legal do furto insignificante e a comparação com os crimes tributários

Fundamental aqui trazer à tona a comparação com os crimes tributários. Em primeiro lugar pela semelhança essencial entre os crimes fiscais e o crime de furto, uma vez que a finalidade usual em ambos os casos é obter vantagem econômica, seja a partir da supressão de tributos, seja a partir da subtração de coisa alheia móvel. Em nenhum dos casos há o emprego de violência ou grave ameaça, sendo o único resultado o prejuízo econômico causado a um particular ou ao erário. Por último, até mesmo as penas são parecidas (um a quatro anos para o crime de furto; dois a cinco anos para os crimes contra a ordem tributária).

Justamente por conta dessas semelhanças é possível perceber o quanto o tratamento penal de ambas as situações é discrepante. Nesta linha, é de ressaltar que o tratamento conferido ao princípio da insignificância nos crimes tributários é bem mais benéfico que o conferido aos crimes de furto.

28 Esta especificação da cláusula geral do Estado de Necessidade não é inédita na legislação brasileira. Especificamente, o artigo 128, I traz a hipótese do aborto necessário, excludente de ilicitude específico no caso em que a gravidez apresenta risco de vida para a gestante.

O princípio da insignificância é uma construção doutrinária elaborada a partir de uma perspectiva material da tipicidade. É a postulação de que a adequação de uma conduta ao tipo penal só pode ocorrer quando há efetiva lesão, ou perigo de lesão, do bem jurídico tutelado pela norma penal. Ainda que não haja expressa previsão na legislação brasileira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a sua incidência aplicando-o, fundamentalmente, nos crimes tributários e nos crimes patrimoniais²⁹.

Os critérios utilizados para a aferição da insignificância são, no entanto, bastante diversos se estamos tratando de crimes tributários ou crimes patrimoniais. Primeiro porque, ao contrário do que ocorre nos demais crimes, o reconhecimento da insignificância nos crimes tributários depende exclusivamente do valor da quantia sonegada, enquanto que nos demais crimes a aplicação do princípio da insignificância depende de outros elementos a princípio estranhos à sua aplicação (como, por exemplo, antecedentes criminais)³⁰.

A principal diferença reside, no entanto, na discrepância entre os valores considerados para o reconhecimento da insignificância dos delitos fiscais e os crimes patrimoniais. Com a edição da Lei 10522/02, que dispensa a obrigatoriedade na cobrança de débitos menores de R$ 10.000,00 (dez mil reais), os tribunais passaram a reconhecer a insignificância dos delitos tributários com valores menores que este patamar.

Posteriormente, a edição das Portarias 75/12 e 130/12 elevou para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) o valor mínimo para o ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, levando os tribunais superiores a reorientarem sua jurisprudência para o novo valor. Em todos os casos em que a conduta se encontra dentro dessa faixa há o reconhecimento, pelo STF, do princípio da insignificância³¹.

No entanto, no caso dos crimes patrimoniais a situação é bastante diversa. A análise jurisprudencial nos tribunais superiores (STF e STJ) revelou um quadro bastante grave em relação a aplicação do princípio da insignificância nos processos criminais de furto. Por um lado, a alta incidência de habeas corpus rejeitados por variados motivos (que serão tratados abaixo), aponta para um cenário de criação de

29 BOTTINI et al. A confusa exegese do princípio da insignificância e sua aplicação pelo STF. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 98, 2012, p. 117-148.

30 Idem, ibidem.

31 BOTTINI et al, 2012.

sucessivos obstáculos que visam impedir a aplicação do princípio da insignificância levando a condenações por furtos (ou tentativa de) de bens com valores completamente irrisórios (e que muitas vezes foram restituídos às vítimas). Por outro lado, os poucos casos de concessão da ordem de habeas corpus para absolver ou trancar a ação penal – em geral concedida em casos especialmente absurdos envolvendo bens de valores absolutamente irrisórios - revelam uma alta resistência das instâncias anteriores em aplicar o princípio da insignificância, o que parece indicar um grave cenário se considerarmos que a maioria dos casos não chega aos tribunais superiores.

Não surpreende a constatação de que a maior parte dos casos encontrados é de negativa à concessão da ordem de habeas corpus (seja para manutenção da decisão condenatória, rejeição do pedido de trancamento de ação ou indeferimento da liberdade provisória). Os motivos alegados para evitar a aplicação do princípio da insignificância são diversos, sendo possível identificar um “jogo de presunções em defesa da prisão”³², ou seja, a criação de obstáculos sucessivos que visam impedir a colocação do réu em liberdade.

O primeiro destes obstáculos é de natureza formal: em diversos casos o pedido é imediatamente rejeitado frente a alegação de que teria havido “supressão de instância”, ou ainda que “habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal ou recursos”. Argumentos como esses são bastante frágeis se considerarmos que a previsão constitucional do instituto é bastante ampla, visando a proteção contra qualquer coação ilegal a liberdade de locomoção de alguém, razão pela qual a ordem de habeas corpus pode ser concedida inclusive de ofício.

Em um dos casos analisados, obstáculos formais, conjuntamente com a suposta reiteração delitiva da paciente, obstam que uma mulher que teria furtado dois pacotes de fralda faça jus a concessão da ordem³³. Em outro caso, um rapaz condenado a 2 anos em regime semiaberto por furtar um par de sandálias, teve a ordem de habeas corpus negada, ao tentar pedir a sua soltura pelo cumprimento integral da pena, por uma suposta “supressão de instância”³⁴ (ainda que, conforme já dito, a ordem possa ser concedida inclusive de ofício). A “supressão de instância” também impediu que

32 Tal categoria foi trabalhada pelo “Grupo Clandestino de Estudos em Controle, Cidades e Prisões” no texto “Sistema de justiça e políticas de morte nas prisões: Pandemia e discurso jurídico na Bahia” (DILEMAS: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social – Rio de Janeiro – Reflexões na Pandemia 2021 – pp. 1-13).

33 HC 145389 AgR / MG

34 STF HC 132906 AgR / MG

uma pessoa supostamente acusada de furto de bens no valor de R$75,98, inclusive absolvida em primeira instância, tivesse o mérito do seu pedido de habeas corpus analisado³⁵.

Mas mesmo quando não existem os obstáculos formais, outras “barreiras” ao deferimento do habeas corpus aparecem. O STF³⁶ definiu quatro critérios para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles: “(a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada³⁷”; a jurisprudência consolidou-se no sentido de que havendo “antecedentes criminais” restaria afastada a possibilidade de aplicação do princípio, pois nesse caso estaria presente a “periculosidade social da ação”. Assim, a aplicação do princípio foi afastada em um furto tentado de quatro pares de chinelo e oito barras de chocolate³⁸ por possuir haver “reiteração delitiva do agente” comprovada nos autos. Em outro caso, também o princípio é afastado em um caso de furto de uma churrasqueira de alumínio avaliada em R$ 140,00, alegando-se que:

O criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes, quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida³⁹. (grifos aditados)

Em outro caso, no mesmo sentido, afirma-se que:

II - Embora o paciente não seja tecnicamente reincidente, tem personalidade voltada para a prática de crimes contra o patrimônio, o que impede o atendimento de um dos requisitos exigidos por esta Corte para a configuração do princípio da insignificância, qual seja, a ausência de periculosidade do agente. III – Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade⁴⁰. (grifos aditados)

Nesses casos, até mesmo a restituição integral do bem não é suficiente para a incidência do princípio da insignificância, muito embora o bem jurídico tutelado pela norma penal seja exclusivamente o patrimônio. Em um dos processos analisados, R$ 102,00 foram completamente restituídos; em outro, 4 desodorantes

35 STJ HC 689900 / MG

36 STF HC 84.412, publicado em 19 de nov. de 2004.

37 Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o limite para o reconhecimento do princípio da insignificância é de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, independentemente da condição financeira do ofendido e, desde que o agente não seja reincidente (AgRg no HC 626.351/SC; AgRg no HC 668305 / SP).

38 STF RHC 145447 AgR /SC

39 STF RHC 133045 / MG

40 STF HC 107138 / RS

e 2 kits de gillette Prestobarba⁴¹, deixando, assim, incólume o patrimônio dos ofendidos⁴².

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça destaca-se a decisão proferida, comumente referenciada por julgados, que compreende o princípio da insignificância como uma benesse ao acusado e não como categoria dogmática, insculpida no princípio da intervenção mínima, tal como efetivamente é⁴³.

Além disso, o princípio da insignificância ainda é afastado por argumentos do tipo: ter sido o furto praticado em repouso noturno⁴⁴, ou com uso de chave falsa⁴⁵ ou ainda com arrombamento⁴⁶, ainda que ínfimo o valor da coisa furtada nessas hipóteses.

Outra questão que merece destaque refere-se ao art.155, §2º do CP que prevê causa de diminuição de pena em caso de furto de coisa com pequeno valor. Esta causa de diminuição de pena é muitas vezes mobilizada como óbice a aplicação do princípio da insignificância, sob a seguinte argumentação:

Para a situação em que o bem furtado é de pequeno valor, há figura típica específica (...) Sendo a coisa apropriada de pequeno valor, o fato repercute na fixação da pena-base – consequências da prática delituosa –, não levando a concluir-se pela atipicidade⁴⁷.

Assim, havendo previsão normativa de que o “pequeno valor” ensejaria uma causa de diminuição de pena, não seria possível manejar o princípio da insignificância para afastar a tipicidade. Uma norma que visa restringir os espaços de punitividade (ao prever uma causa de diminuição de pena) é manejada de modo a servir como óbice a aplicação de princípio que absolveria o réu.

Foram encontrados, ainda, casos nos quais o reduzido valor da coisa furtada foi usado como argumento apenas para garantir a possibilidade de colocação em regime menos gravoso, em casos em que o réu era reincidente. Assim, em uma tentativa de furto de bem avaliado em 30 reais, o STF decidiu pela colocação do paciente em regime

41 STJ AgRg no AREsp 1756622 / SE

42 STJ AgRg no HC 690.832 / SC

43 “(o) princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal.

Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é contumaz na prática de crimes não faz jus a benesses jurídicas” (STJ HC 544.468/SP)

44 Caso, por exemplo, de um furto de bem avaliado em 80 reais (HC 191126 / SP).

45 Caso, por exemplo, de um furto de bem avaliado em 21 reais (STF HC 113872 / MG).

46 STF RHC 198201 AgR / SC.

47 STF HC 135837 / MG.

aberto⁴⁸, assim como no furto de celular avaliado em 60 reais (posteriormente devolvido à vítima)⁴⁹, ou ainda na tentativa de furto de 4 desodorantes avaliados em 31 reais⁵⁰.

Destaque-se, por fim, que também foram encontrados casos de absolvição. Sobre esses é importante destacar a quantidade de casos completamente absurdos que chegam para julgamento na mais alta corte do país, quando sequer deveriam ter sido considerados delito, se o princípio da insignificância fosse efetivamente aplicado pelas instâncias anteriores. São casos como: uma tentativa de furto de “duas peças de queijo minas” em supermercado, devolvidos à vítima⁵¹; ou o furto simples de “codornas” avaliadas em 62 reais⁵²; ou a tentativa de furto de bem avaliado em 6 reais⁵³; o furto de um engradado de cerveja avaliado em 16 reais⁵⁴ ou, ainda, o furto de 11 barras de chocolate posteriormente devolvidas a vítima⁵⁵, o furto de um frasco de shampoo avaliado em 11 reais⁵⁶ e, até mesmo, a tentativa de furto de duas peças de bacon avaliadas em R$ 30,00⁵⁷.

Um caso chama especial atenção: o furto de “sucata de peças automotivas” avaliadas em 4 reais, cuja aplicação do princípio da insignificância foi obstada no STJ por ter sido o furto qualificado (cometido mediante concurso de pessoas) e por ter o réu antecedentes criminais⁵⁸. O STF, diversamente, reconheceu a atipicidade da conduta apesar dos “obstáculos” criados pelo STJ.

Casos como esses levam a algumas reflexões imediatas: o enorme dispêndio de recursos da máquina judiciária, movida para julgar tais casos; as enormes consequências advindas para esses réus, que recebem punição totalmente desproporcional a sua ação; e a possível enorme quantidade de casos – absurdos - como esses que não chegam aos tribunais superiores. O reconhecimento do princípio da insignificância pelo texto legal busca afastar as alegações judiciais de não aplicação do princípio, no sentido de concretizar uma maior realização dele.

48 STF HC 119885 / MG.

49 STF HC 141375 / MG

50 STF HC 139503 / MG

51 STF HC 155920 AgR / MG

52 STF HC 128299 / MS

53 STF HC 117903 / MG

54 STF HC 114723 / MG

55 STF HC 122936 / RJ

56 STJ Ag REspecial 1923409 / SP

57 STJ RHC 92194 / MG

58 STF HC 126866 / MG

Ressaltamos que a presente proposta de alteração legislativa foi elaborada em parceria com o conjunto de pesquisadores e pesquisadoras que compõem o Laboratório de Críticas e Alternativas à Prisão – LABCAP, defensores que fazem parte do Núcleo Especializado de Situação Carcerária da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, Conectas Direitos Humanos, a Coordenação de Defesa Criminal da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e a Coordenação de Política Criminal da Associação Nacional de Defensoras e Defensores Públicos.

Enfim, apresentamos este Projeto de Lei, por considerarmos medida de política criminal importante no atual contexto de superencarceramento no nosso país, somado ao já reconhecido estado de coisas inconstitucional nos presídios brasileiros, cujo intuito fundamental é, além de incidir na redução da população carcerária, corrigir uma desigualdade de tratamento entre crimes do colarinho branco (crimes tributários) e os crimes de furto, sem prejuízo do tratamento das lesões aqui elencadas nas esferas cabíveis.